第三節(jié) 中外合作經(jīng)營企業(yè)法律制度
一、合營企業(yè)與合作企業(yè)的比較
相同點(diǎn)：
1、注冊資本與投資總額的關(guān)系
2、出資期限
3、出資轉(zhuǎn)讓
不同點(diǎn)：
1、組織形式
(1)中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司;
(2)中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織形式取決于是否具有法人資格：具有法人資格的，其組織形式為有限責(zé)任公司，不具有法人資格的，其合作各方的關(guān)系是一種合伙關(guān)系。
2、投資回收
(1)中外合資經(jīng)營企業(yè)的外國合營者在合營期內(nèi)不得先行回收投資，只能在企業(yè)解散清算后才能回收投資;
(2)中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者如果在合作企業(yè)合同中約定合作期限屆滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償歸中國合作者所有的，其外國合作者在合作期限內(nèi)可以先行回收投資。
3、利潤分配
(1)中外合資經(jīng)營企業(yè)的收益按照中外合營各方的出資比例進(jìn)行分配：中外合資經(jīng)營企業(yè)在繳納所得稅和按規(guī)定提取各項(xiàng)基金后，將凈利潤按照合營各方的股權(quán)比例進(jìn)行分配;
(2)中外合作經(jīng)營企業(yè)的收益按照合作企業(yè)合同約定的比例和方式進(jìn)行分配：可以采取凈利潤分成、產(chǎn)品分成或者產(chǎn)值分成等分配方式。
4、經(jīng)營期限
(1)合營企業(yè)可以在合同中約定合營期限，也可以不約定;只有某些特殊行業(yè)必須約定合營期限。
(2)合作企業(yè)的合作期限必須在合同中訂明。
5、董事長的產(chǎn)生方式不同
(1)合營企業(yè)的董事長由合營各方協(xié)商確定或者由董事會選舉產(chǎn)生，一方擔(dān)任董事長的，另一方擔(dān)任副董事長;
(2)合作企業(yè)的董事長由合作企業(yè)章程規(guī)定，一方擔(dān)任董事長的，另一方擔(dān)任副董事長。
6、董事的任期不同
合營企業(yè)董事的任期為4年;合作企業(yè)董事的任期為3年 。
7、董事會的特別決議不同
(1)合營企業(yè)董事會的特別決議：①合營企業(yè)章程的修改;②合營企業(yè)的終止、解散;③注冊資本的增加、減少;④合營企業(yè)的合并、分立。
(2)合作企業(yè)董事會的特別決議：①合作企業(yè)章程的修改;②合作企業(yè)的解散;③注冊資本的增加、減少;④合作企業(yè)的合并、分立和變更組織形式;⑤合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押。
【例題1】下列關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)的表述中，正確的是( )。(2009年原制度)
A、合營企業(yè)在主管部門下發(fā)批準(zhǔn)證書之日起成立
B、合營一方向第三人轉(zhuǎn)讓出資時(shí)，無須報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)
C、合營企業(yè)章程可以規(guī)定董事長或總經(jīng)理擔(dān)任法定代表人
D、合營企業(yè)投資總額與注冊資本的差額部分，可由合營企業(yè)借款解決
【答案】：D
【解析】：本題考核合營企業(yè)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，即為該合營企業(yè)的成立日期;因此選項(xiàng)A錯(cuò)誤。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù);因此選項(xiàng)B錯(cuò)誤。董事長是合營企業(yè)的法定代表人;因此選項(xiàng)C錯(cuò)誤。合營企業(yè)的投資總額(含企業(yè)借款)，是指按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和，即投資總額=注冊資本+借款;因此選項(xiàng)D正確。
【例題2】下列有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)共同特點(diǎn)的表述中，符合外商投資企業(yè)法律制度規(guī)定的是( )。(2007年)
A、二者的中外投資者均可以是公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人
B、二者的中外投資者均以其投資額為限對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任
C、二者的注冊資本均為在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的中外投資各方認(rèn)繳的出資額之和
D、二者均由中外投資各方共同投資、共同經(jīng)營、按各自的出資比例共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧
【答案】：C
【解析】：本題考核點(diǎn)是中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)的區(qū)別。根據(jù)規(guī)定，合營企業(yè)和合作企業(yè)的“外國投資者”可以是個(gè)人，“中方投資者”必須是公司、企業(yè)或者其他組織，因此選項(xiàng)A的說法錯(cuò)誤;承擔(dān)責(zé)任形式上，合作企業(yè)以其投資額或者提供的“合作條件”為限承擔(dān)有限責(zé)任，因此選項(xiàng)B的說法是錯(cuò)誤的;盈虧分配上，合作企業(yè)屬于契約式企業(yè)，中外合作各方不以投資數(shù)額、股權(quán)等作為利潤分配的依據(jù)，而是通過簽訂合同具體確定各方的權(quán)利和義務(wù)，因此選項(xiàng)D的說法是錯(cuò)誤的。
【例題3】甲公司欲與某外國公司設(shè)立一中外合資經(jīng)營企業(yè)，就相關(guān)事項(xiàng)咨詢律師。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?
A、合資企業(yè)自審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之日起成立
B、合資企業(yè)章程中可以約定由公司總經(jīng)理擔(dān)任公司的法定代表人
C、合資企業(yè)作為有限責(zé)任公司應(yīng)按照《公司法》規(guī)定設(shè)股東會作為其權(quán)力機(jī)構(gòu)
D、合資企業(yè)合同只能約定按各方的出資比例分配利潤
【答案】：ABC
【解析】：在中國境內(nèi)設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門即商務(wù)部審查批準(zhǔn)，發(fā)給批準(zhǔn)文件。中外合資經(jīng)營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期即為該合資企業(yè)的成立日期，由此，A錯(cuò)誤;董事長是合資企業(yè)的法人代表，B錯(cuò)誤;董事會是合資企業(yè)的*6權(quán)力機(jī)構(gòu)，由此，C錯(cuò)誤。D的說法“合資企業(yè)合同只能約定按各方的出資比例分配利潤”本身正確，不當(dāng)選;所以本題正確答案是ABC。
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