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　　最近，關(guān)于中國(guó)企業(yè)通過(guò)離岸公司在海外上市，并且以“協(xié)議控制”的方式規(guī)避國(guó)內(nèi)某些監(jiān)管的“網(wǎng)事”，因?yàn)橹Ц秾毠蓹?quán)之爭(zhēng)而吵得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。眾所周知，“協(xié)議控制”源于新浪在2000年4月為了實(shí)現(xiàn)在美國(guó)納斯達(dá)克上市，在上市前做了一系列制度安排，通過(guò)協(xié)議的方式，實(shí)現(xiàn)境外殼公司對(duì)境內(nèi)實(shí)體公司的實(shí)際控制。這種因而被稱之為“新浪模式”的曲線上市模式，已經(jīng)幫助中國(guó)40多家網(wǎng)絡(luò)公司實(shí)現(xiàn)了海外上市的目標(biāo)。
　　坦率地說(shuō)，作為一個(gè)在中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資法律領(lǐng)域涉獵不算太短的一員，筆者對(duì)“協(xié)議控制”直至今天還被引發(fā)如此大的關(guān)注而感到非常詫異。一個(gè)在中國(guó)存在了10多年之久，并且?guī)椭袊?guó)很多民營(yíng)企業(yè)，特別是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在境外成功上市的模式，為什么今天還能讓業(yè)界膽戰(zhàn)心驚。很顯然，這次關(guān)于“協(xié)議控制”引發(fā)爭(zhēng)議的根源顯然不是這種本身的缺陷和風(fēng)險(xiǎn)，“協(xié)議控制”從起誕生之日起，其風(fēng)險(xiǎn)就明明白白放在那里。這好比一個(gè)先天性心臟缺陷的病人，其生命危險(xiǎn)從其出生那天就一直存在。
　　業(yè)界今天還擔(dān)心“協(xié)議控制”的命運(yùn)，是因?yàn)橛邢⒎Q：中國(guó)證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的某一份監(jiān)管報(bào)告提議禁止“協(xié)議控制”的模式。這份報(bào)告認(rèn)為這種模式本身一方面規(guī)避了國(guó)家的法律監(jiān)管，另一方面存在利益輸送和資產(chǎn)流失等嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)，而且還違背了國(guó)家的產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入政策。因此建議對(duì)協(xié)議控制采取疏堵結(jié)合的方式，逐步引導(dǎo)高科技互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)選擇境內(nèi)上市或回歸境內(nèi)市場(chǎng)。
　　對(duì)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)和風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展歷史稍有了解的人都知道，中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)和風(fēng)險(xiǎn)投資一直是在政策的夾縫中生存，并且時(shí)時(shí)受政策的掣肘和制約。“協(xié)議控制”這種模式不是一個(gè)好的制度安排和選擇，但在一個(gè)對(duì)信息產(chǎn)業(yè)和資本市場(chǎng)進(jìn)行嚴(yán)格控制的環(huán)境中，這卻是一個(gè)不得已而且不算壞的選擇。
　　“協(xié)議控制”模式本身就是被逼無(wú)奈的產(chǎn)物，國(guó)內(nèi)政策的僵化，資本市場(chǎng)的不完善，嚴(yán)重影響了海外風(fēng)險(xiǎn)投資對(duì)國(guó)內(nèi)剛剛興起的網(wǎng)絡(luò)公司的投資熱情，一些民營(yíng)企業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)公司開始通過(guò)在海外注冊(cè)離岸公司，并由離岸公司“返程投資”收購(gòu)國(guó)內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，曲線在美國(guó)等海外資本市場(chǎng)上市，這被稱為“紅籌上市”模式。通過(guò)“紅籌上市”這種方式，一方面，國(guó)內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)公司獲得了發(fā)展繼續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)投資，另一方面，海外資金通過(guò)上市實(shí)現(xiàn)了退出。這種模式幫助了數(shù)百家中國(guó)企業(yè)實(shí)現(xiàn)了海外上市，在突破體制方面，可謂功不可沒。而“協(xié)議控制”不過(guò)是在“紅籌上市”模式之下，為了與國(guó)內(nèi)的某些產(chǎn)業(yè)政策進(jìn)行妥協(xié)而進(jìn)一步做出的一種安排。
　　然而，中國(guó)很多政策不僅做不到雪中送炭，而總是出其不意的過(guò)河拆橋。
　　在這種模式運(yùn)行良好的情況下，國(guó)家外匯管理局在2005年卻突然出臺(tái)了在中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資界引發(fā)軒然大波的“11號(hào)文”和“29號(hào)文”，這兩個(gè)文件規(guī)定，中國(guó)內(nèi)地居民或法人開辦或投資海外企業(yè)之前，必須由外匯局審批。這兩個(gè)文件的初衷是為了打擊熱錢和境內(nèi)資本的外逃問(wèn)題，但業(yè)界公認(rèn)，這兩個(gè)文件的出臺(tái)等于從實(shí)質(zhì)上消滅了“紅籌上市”模式，自這兩個(gè)文件出臺(tái)之后，就沒有任何項(xiàng)目通過(guò)審批。在業(yè)界的強(qiáng)烈質(zhì)疑和口誅筆伐下，國(guó)家外匯管理局出臺(tái)了“75號(hào)文”中，對(duì)這兩個(gè)文件的誤傷進(jìn)行了政策層面的補(bǔ)救，明確允許境內(nèi)居民(包括法人和自然人)可以特殊目的公司的形式設(shè)立境外融資平臺(tái)，通過(guò)反向并購(gòu)、股權(quán)置換、可轉(zhuǎn)債等資本運(yùn)作方式在國(guó)際資本市場(chǎng)上從事各類股權(quán)融資活動(dòng)，合法地利用境外融資滿足企業(yè)發(fā)展的資金需要，等于再次承認(rèn)了“紅籌上市”模式的合理性。
　　一波未平，一波又起。
　　2006年8月，商務(wù)部等六部委出臺(tái)了《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，即俗稱的“10號(hào)文”，要求境外殼公司收購(gòu)境內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)必須報(bào)商務(wù)部審批，并且必須由證監(jiān)會(huì)進(jìn)行審批，而在此之前，返程投資海外上市不需要證監(jiān)會(huì)審批，只需要獲得證監(jiān)會(huì)的“無(wú)異議函”即可?？梢哉f(shuō)，“10號(hào)文”出臺(tái)之后，“紅籌上市”模式基本宣告終結(jié)，據(jù)筆者所知，很少有公司能夠通過(guò)層層審批規(guī)避“10號(hào)文”。
　　也就是說(shuō)，近10年來(lái)，中國(guó)的民營(yíng)企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的海外上市之路一直和扭曲以及多變的政策在斗爭(zhēng)，而這樣的政策一直呈現(xiàn)出不能自圓其說(shuō)的扭曲之處：一方面，國(guó)內(nèi)的資本市場(chǎng)根本無(wú)法讓這些企業(yè)實(shí)現(xiàn)上市的目的，而另一方面，對(duì)這些企業(yè)的海外上市之路卻以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)為名百般管制，這和目前醞釀著巨大風(fēng)險(xiǎn)的“民間借貸”是何其相似奈爾。如果說(shuō)，協(xié)議控制真的是一個(gè)怪胎的話，產(chǎn)生這個(gè)怪胎的根子在于不合理的管制政策。在對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)高度管制，并且在國(guó)內(nèi)上市無(wú)望的情況下，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)只有一個(gè)選擇：要么規(guī)避法律求活，要么遵守法律等死。而事實(shí)上，“協(xié)議控制”被證明是一種溫和的“良性違法”，既給了中國(guó)法律足夠的顏面，又讓中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)得到資金之后迅速成長(zhǎng)起來(lái)。
　　一個(gè)處處管制和不開放的經(jīng)濟(jì)從來(lái)就不會(huì)有什么安全，這是人類經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史所證明的。毫無(wú)疑問(wèn)，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，正是因?yàn)橥黄屏瞬缓侠淼墓苤?，才有今天的良好態(tài)勢(shì)。如果沒有“協(xié)議控制”這個(gè)逼上梁山之舉，我們很難想象能有中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的今天。而且，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展到今天，完全依靠的“自力救濟(jì)”，國(guó)家在他們創(chuàng)業(yè)階段不給錢，他們只好募集海外的錢;中國(guó)資本市場(chǎng)的門檻高上不了市，他們只好繞道海外去上市。可以說(shuō)，他們沒給國(guó)家添一點(diǎn)亂，沒要國(guó)家一點(diǎn)政策，沒亂募集股民一分錢，卻在政策的夾縫中悄然發(fā)展成一個(gè)擁有近5億網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)大國(guó)。他們不僅沒想著去吃政策飯，反而處處提防政策來(lái)和他們搗亂，有那一個(gè)產(chǎn)業(yè)如此聽話和爭(zhēng)氣?現(xiàn)在他們發(fā)展起來(lái)了，卻以他們規(guī)避法律，有可能危害國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全而要禁止這種讓他們活下來(lái)的“模式”，可謂“飛鳥盡，良弓藏;狡兔死，走狗烹。”
　　犯罪需要懲治，但如果我們只想著懲罰犯罪分子，而不是治理產(chǎn)生犯罪的環(huán)境問(wèn)題，很只會(huì)是割韭菜的效果：懲罰一批罪犯又出現(xiàn)更多的罪犯。不可否認(rèn)，“協(xié)議控制”模式的確在某種程度上構(gòu)成了對(duì)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)避，但這種規(guī)避是一種無(wú)奈之舉，如果沒有這種規(guī)避，這個(gè)產(chǎn)業(yè)就不會(huì)存在，遑論什么產(chǎn)業(yè)安全了。規(guī)范這種模式，只能靠未來(lái)更加開放的產(chǎn)業(yè)政策，而不是管制，給他們套上更緊的籠頭。如果我們今天以安全之名廢除了“協(xié)議控制”這樣的“非暴力規(guī)避”法律之舉，切斷了中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的海外上市之路，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)很有可能倒退到舊石器時(shí)代。