王老吉商標歸廣藥，至此，廣州藥業(yè)[-1.44% 資金 研報]和加多寶之間的商標權之爭基本上塵埃落定了，這是一個非常有意思的案例，也許今后會成為諸多研究領域的經典案例之一。對那些關注中國市場化改革進程的人來說，這個案例會促使他們思考這樣一個問題：在這個案例中，政府究竟是保護了(廣藥的)財產權，還是侵犯了(加多寶的)財產權？通常人們把產權保護視為政府的主要職責，而這個案例是否在某種程度上證明了這個責任不能交給政府？
 

　　我們應認識商標和一般財產的不同。作為符號的商標有外部性，它的使用不會造成枯竭，不會排斥別人的使用，沒有稀缺性的問題，所以，作為符號的商標不能算財產，它不具有壟斷性，不會產生租金，沒有商業(yè)價值。商標是在投資和使用(如做廣告)的過程中商標才成為財產的，而一般的實體財產是有排他性的，保護它是避免被侵犯，由于商標天然地不能算是財產，把商標保護等同于一般財產保護是錯的，而政府恰恰沒有區(qū)分兩者，把兩者等同起來。對此，我們可以以商標和房子為例進一步說明。租戶對房子的使用并不會使房子增值，房子的增值來自市場行情，而商標成為財產不在于它作為符號被誰發(fā)明了出來，而在于它能夠為消費者創(chuàng)造價值，并且消費者對它具有某種忠誠度，這也意味著，被廣泛使用并產生了影響力的商標和初始的那個僅具有符號功能的商標不等等同看待，換句話說，作為符號的商標和投資之后，具有市場價值的商標不是一回事。因此，在這個例子中，商標權歸屬加多寶應該是很明確的，但政府的介入卻扭曲了這種正當的歸屬關系，這是“立法”扭曲市場制度的典型例子。
 

　　商標權的獨占性，也是在市場競爭中逐步確立的(即品牌的形成)，這種獨占性，如果僅僅是別人的模仿，那么對它的獨占性不會構成實質性的危害，因為商標背后那套東西別人是模仿不了，而政府憑借其強力卻有可能撼動這種獨占性，使之易主，比如這個例子中加多寶失去商標權，正是這個原因。
 

　　政府對保護產權的壟斷(排斥了其他保護產權的可能性)，是真正的有害的壟斷。由于政府對商標保護的壟斷，我們現在還不知道通過自發(fā)的演進，市場中會出現何種具體的商標保護形式，但可以想象，市場自發(fā)地出現的商標保護應該是符合正義法則的，即商標權應歸屬于對它進行投資，使它從某種符號變成了財產(資產)的那個投資人。
 

　　我們之所以認為商標有保護的必要，是因為那個作為資產的商標是企業(yè)家辛辛苦苦創(chuàng)立的，這種精神和努力需要鼓勵。所以，與其說是保護商標，不如說是保護這種企業(yè)家精神。如果商標法不具有保護這種創(chuàng)造性的功能，那么商標法就完全沒有必然存在。在這個例子中，我們看到的結果是保護了那個符合，卻損害了創(chuàng)造性。
 

　　有人會以“合約”為理由，為廣藥辯護，他們認為這一切都是根據當事人之間簽訂的合約來的，白紙黑字嘛，誰叫加多寶當初簽訂的是租借合約。但是，如以合約判別產權歸屬，就相當于認可“初始商標權無論怎樣都等于一段時間之后的商標權”，這是隱含在以合約判別產權歸屬的理論依據，而根據上面的分析，這個理論依據是不成立的。
 

　　在這個例子中，政府本應保護財產權，卻變成了侵犯財產權，也說明“立法”滯后于市場經濟的發(fā)展，或者，至少，這個例子也說明，政府的立法與市場經濟發(fā)展的要求是不適應的，如上面提到的，目前的商標法沒有很好地區(qū)分作為符號的商標和作為財產(資產)的商標，把兩者混淆起來，政府只是保護了符號，而沒有保護資產，使商標的真正所有者受到損害。當然，這個例子中政府和國企天然的親和關系也可能對判案結果發(fā)揮了作用，這是要另當別論的。
 

　　如果我們明白在這個例子中，王老吉商標權的真正所有者應該是加多寶，那么很顯然，廣藥集團向加多寶索賠3億簡直就是一個笑話。